子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的相關(guān)探討

一、子公司能否以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)

子公司不能以母公司的資質(zhì)經(jīng)營(yíng)。子公司是獨(dú)立于母公司的法人實(shí)體，具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)當(dāng)以自身的資質(zhì)和條件開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

二、子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的法律規(guī)定

根據(jù)《公司法》第14條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！边@表明，在招投標(biāo)和政府采購(gòu)活動(dòng)中，母公司和子公司都是獨(dú)立的民事責(zé)任主體，各自承擔(dān)自己的義務(wù)和法律責(zé)任。

《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！?/p>

《招標(biāo)投標(biāo)法》第18條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并對(duì)潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國(guó)家對(duì)投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡诙钜?guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇?！?/p>

政府采購(gòu)法第22條第二款規(guī)定：“采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇?！钡?3條規(guī)定：“采購(gòu)人可以要求參加政府采購(gòu)的供應(yīng)商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績(jī)情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應(yīng)商條件和采購(gòu)項(xiàng)目對(duì)供應(yīng)商的特定要求，對(duì)供應(yīng)商的資格進(jìn)行審查。”

從上述法律規(guī)定可以明確，資質(zhì)在招投標(biāo)和政府采購(gòu)項(xiàng)目中是對(duì)投標(biāo)人（供應(yīng)商）的特定條件要求，而非一般資格條件要求，是投標(biāo)人（供應(yīng)商）中標(biāo)后履行合同所必須具備的強(qiáng)制性資格條件。

三、子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)與后果

子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)會(huì)面臨嚴(yán)重的法律后果。使用通過(guò)受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書(shū)投標(biāo)的，屬于以他人名義投標(biāo)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第42條第一款規(guī)定：“使用通過(guò)受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書(shū)投標(biāo)的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標(biāo)?！钡?9條規(guī)定：“出讓或者出租資格、資質(zhì)證書(shū)供他人投標(biāo)的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”第68條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效；構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第54條的規(guī)定處罰。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人未中標(biāo)的，對(duì)單位的罰款金額按照招標(biāo)項(xiàng)目合同金額依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的比例計(jì)算?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》第54條第一款規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?/p>

在政府采購(gòu)活動(dòng)中，供應(yīng)商借用資質(zhì)的，采用公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)采購(gòu)方式的可以依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第83條的規(guī)定，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其條例的規(guī)定，其他非招標(biāo)采購(gòu)方式，可以依據(jù)“提供虛假材料”來(lái)論處。

業(yè)績(jī)通常是加分項(xiàng)，子公司借用母公司業(yè)績(jī)，在評(píng)標(biāo)時(shí)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可，按無(wú)效業(yè)績(jī)處理，不予加分。如果母子公司之間通過(guò)涂改資質(zhì)和業(yè)績(jī)的單位名稱(chēng)來(lái)投標(biāo)，那就不是借用了，是弄虛作假，將面臨更嚴(yán)重的法律問(wèn)題。

四、成功的子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)案例

目前尚未有合法且成功的子公司以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的案例。因?yàn)樽庸疽阅腹举Y質(zhì)經(jīng)營(yíng)本身就是不符合法律規(guī)定的行為，不被法律所允許和支持。

五、防范子公司違規(guī)以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的措施

為防范子公司違規(guī)以母公司資質(zhì)經(jīng)營(yíng)，可采取以下措施：

• 提前策劃聯(lián)合體投標(biāo)：在投標(biāo)階段，提前做好策劃，安排子公司與母公司組建聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)。在聯(lián)合體模式下，子公司與母公司可以自行進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任分工，實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)的配置。但需注意的是，管理辦法的規(guī)定：聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類(lèi)似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。母公司和子公司采取聯(lián)合體方式承接工程的，母公司不得只收管理費(fèi)，而不承擔(dān)任何施工管理責(zé)任。

• 簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同：母公司通過(guò)與子公司簽訂工程管理咨詢服務(wù)合同的模式，將工程施工的組織管理工作交由子公司實(shí)施。在此種模式下，母公司和子公司之間并非工程分包或轉(zhuǎn)包合同關(guān)系，而是咨詢服務(wù)關(guān)系，法律并未對(duì)此進(jìn)行禁止。但需關(guān)注工程承包合同中是否對(duì)此有相關(guān)的限制性規(guī)定，是否會(huì)存在合同違約問(wèn)題，需要母公司在簽訂工程承包合同時(shí)，提前做好安排。

• 合法分包：通過(guò)分包方式，將部分工作交由子公司施工。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，承包人可以將非主體性、關(guān)鍵性工程交由其他有資質(zhì)的單位實(shí)施，總公司將部分施工作業(yè)分包給分公司，并不違反法律規(guī)定。特別是在EPC模式下，設(shè)計(jì)單位作為總承包商的情況下，可以將全部施工工作發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位，也可以把全部設(shè)備材料采購(gòu)工作對(duì)外分包。

• 非工程施工類(lèi)工作委托：將工程設(shè)備、材料采購(gòu)等非工程施工類(lèi)工作交由子公司實(shí)施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包或違法分包，一般僅指工程施工作業(yè)權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，設(shè)備材料采購(gòu)、物資運(yùn)輸、工程安保、系統(tǒng)調(diào)試等服務(wù)并非施工范圍，母公司可以將相關(guān)工作委托子公司實(shí)施，與子公司簽訂相關(guān)合同。

• 設(shè)立分公司：通過(guò)設(shè)立分公司模式，將工程交由分公司實(shí)施。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，分公司屬于總公司的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法人資格，與總公司屬于同一法人主體，如果總公司將承接的工程全部交由分公司施工，并不發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，不屬于轉(zhuǎn)包或分包行為，并不違反法律規(guī)定。

采取上述幾種方式，工程企業(yè)可以在一定程度上，合法合規(guī)地實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)部資源配置的作用，防范被認(rèn)定轉(zhuǎn)包行為的法律風(fēng)險(xiǎn)；如果能夠根據(jù)工程實(shí)際情況，把上述幾種方式結(jié)合起來(lái)，能夠起到更佳的資源配置效果。當(dāng)然，上述幾種方式仍然具有一定的局限性，實(shí)務(wù)中的操作難度也比較大，如果處理不當(dāng)，一方面可能難以完全實(shí)現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)目的，另一方面，仍然有可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或違法分包，甚至可能帶來(lái)嚴(yán)重的合同違約風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，建議工程企業(yè)在法律及財(cái)務(wù)專(zhuān)業(yè)人士的指導(dǎo)下，結(jié)合國(guó)家新出臺(tái)有關(guān)法律法規(guī)和政策，在集團(tuán)內(nèi)部建立一整套完善的管理制度，規(guī)范內(nèi)部工程合同文本，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。